HBC Advogados

04/01/2019

Supremo afasta decisão que limitava exclusão do ICMS do PIS e da Cofins
Valor Econômico

Beatriz Olivon

O ministro Luís Roberto Barroso, do Supremo Tribunal Federal (STF), afastou, por meio de liminar, decisão que restringia os efeitos do julgamento que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. No acórdão, do Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região - que abrange a região Sul -, o entendimento é o de que a determinação dos ministros só valeria até 31 de dezembro de 2014.

Para Barroso, o posicionamento do TRF traz aparente afronta à autoridade do Supremo. É um novo capítulo em uma das mais importantes discussões tributárias, que ainda tramita no tribunal superior. Ainda estão pendentes embargos de declaração com efeitos infringentes.

O recurso foi apresentado pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN). O órgão tenta reduzir o prejuízo da União com a derrota no STF, estimado inicialmente em R$ 250 bilhões - levando em consideração o intervalo entre 2003 e 2014.

A PGFN pediu, nos embargos, a modulação dos efeitos e também tenta mudar o mérito da decisão. Mesmo com essa pendência, o entendimento dos ministros vem sendo aplicado em primeira e segunda instâncias e pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). Há, inclusive, decisões favoráveis a contribuintes em ações rescisórias.

Nesse meio tempo, surgiram novas discussões sobre a tese, como a forma de calcular o ICMS a ser excluído e se o entendimento dos ministros seria válido apenas até 31 de dezembro de 2014, como definiu a 1ª Turma do TRF da 4ª Região.

A decisão de Barroso foi dada em reclamação (nº 32.686) apresentada pela empresa NCA Têxtil, de Santa Catarina. Ele afastou acórdão que limitava a aplicação do entendimento dos ministros.

Para o TRF, a decisão do STF valeria até a vigência da Lei nº 12.973, de 2014. A norma alterou a Lei nº 9.718, de 1998, que seria a base do julgamento, realizado em março de 2017. Com a nova lei, a base de cálculo do PIS e da Cofins passou a ser a receita bruta, que inclui os tributos sobre ela incidentes, segundo a decisão.

No entendimento dos desembargadores, para análise da Lei nº 12.973, de 2014, seria necessário um novo julgamento. "Não houve o exame ampliado da questão constitucional, a abranger a novel legislação", afirmam os magistrados no acórdão.

O posicionamento do TRF, segundo o advogado tributarista Helenilson Pontes, sócio do escritório Cunha Pontes Advogados, limitou de fato a decisão do Supremo. Na liminar, acrescenta, o ministro Barroso adianta seu entendimento sobre o mérito, de que a lei estava em vigor e, portanto, já está inserida na decisão do Plenário.

De acordo com o coordenador-geral da Representação Judicial da Fazenda Nacional (CRJ/PGFN), Filipe Aguiar, esse limite temporal da tese não foi solicitado pela PGFN. "Surgiu no próprio TRF", diz. Para ele, como o STF julgou inconstitucional a inclusão do ICMS na base do PIS e da Cofins, é difícil ter entendimento diferente mesmo que seja julgada lei posterior com a mesma previsão. "No caso concreto, não resolveria o problema. Não faz sentido a limitação com base nisso."

O problema talvez não teria surgido, segundo Aguiar, se o STF tivesse acatado o pedido de suspensão de todas as ações sobre o assunto, feito nos embargos. "Há vários casos transitando em julgado e se for aceita a modulação teremos que entrar com ações rescisórias. Olha o custo que isso vai gerar", afirma.

No recurso, a PGFN também pede esclarecimentos sobre o ICMS que deve ser retirado da base das contribuições sociais: o declarado em nota fiscal ou o efetivamente recolhido. Mesmo sem ainda ter uma resposta dos ministros, a Receita Federal decidiu publicar uma solução de consulta (nº 13) para orientar os fiscais a aceitar apenas a exclusão do ICMS recolhido aos cofres públicos, o que reduz o valor a ser retirado do cálculo.

A procuradoria indica ainda nos embargos o que considera "falta de uniformidade" no voto dos ministros que formaram a maioria vencedora. "Em alguns trechos parece que qualquer tributo na base de outro seria inconstitucional. Mas pelo quórum da maioria só foi declarado inconstitucional o ICMS na base do PIS e da Cofins", diz o coordenador-geral.

O órgão também tenta, por meio dos embargos de declaração com efeitos infringentes, alterar o mérito, apesar de considerar improvável que o pedido seja atendido pelos ministros. "Continuamos entendendo que esse julgamento é um grande erro", afirma Aguiar.

Segundo o advogado Leandro Bonadia Fernandes, sócio do TVF Advogados, que teve decisão recente favorável no TRF da 3ª Região (SP e MS), a jurisprudência também se divide sobre a necessidade ou não de contribuintes que discutiam a inclusão do ICMS com base na lei antiga proporem nova ação para questionar o período após a lei de 2014. Para ele, a insegurança jurídica vai continuar se o STF não enfrentar todos os pontos da sua decisão no julgamento dos embargos.

04/01/2019

Receita passa a tributar doações ao exterior
Valor Econômico

Adriana Aguiar

Contribuintes que fazem doações para o exterior devem agora recolher Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) sobre esses valores. Esse é o entendimento da Receita Federal, de acordo com a Solução de Consulta da Coordenação-Geral de Tributação (Cosit) nº 309. O texto foi publicado na edição do Diário Oficial da União do dia 31 de dezembro.

Na solução de consulta, que vincula toda a fiscalização, a Receita afirma que "os valores remetidos a título de doação a residente ou domiciliado no exterior, pessoa física ou jurídica, sujeitam-se à incidência do IRRF, à alíquota de 15%, ou de 25%, na hipótese de o beneficiário ser residente ou domiciliado em país ou dependência com tributação favorecida".

Até o fim do ano passado, essas operações eram isentas, com base no Regulamento do Imposto de Renda (RIR) de 1999. Porém, o novo regulamento, de 22 de novembro de 2018, revogou o artigo 690 da norma anterior, que previa a não retenção de imposto no caso de doações. Como não há previsões sobre o tema no novo texto, a fiscalização entendeu pela incidência do tributo.

Segundo o advogado Diego Miguita, do Vaz Buranello Shingaki & Oioli Advogados, a solução de consulta interessa muito ao mercado por ser a primeira sobre o tema após a alteração da regulamentação do Imposto de Renda. "Fiz algumas reuniões em bancos e consultorias de wealth management [gestão de fortunas] depois da revogação do RIR de 1999 para discutir a questão da doação. Era uma dúvida muito atual do mercado", diz.

Até então, as soluções de consulta, fundamentadas no regulamento de 1999, eram favoráveis à isenção. Entre elas a Solução de Consulta Cosit nº 503, de 17 de outubro de 2017, e a Solução de Consulta Cosit nº 108, de 22 de agosto de 2018.

Para Miguita, o novo posicionamento da Receita Federal é passível de questionamento. "O fato de o novo RIR não dispensar o recolhimento do Imposto de Renda não significa que a União passe a deter a competência para tributar doações."

O caso analisado pela Receita é de uma organização religiosa, que argumentava no pedido que esses valores remetidos como doação para outra organização religiosa co-irmã com sede na Espanha não tem fins comerciais ou lucrativos, mas objetivos religiosos, sendo uma contribuição prevista no seu ordenamento. Por isso, deveriam ser imunes de tributação. Porém, para o Fisco, mesmo as entidades com imunidade tributária devem sofrer a incidência de tributos ao fazer remessas ao exterior.

De acordo com a advogada I Jen Huang, sócia do Siqueira Castro Advogados, a solução de consulta traz, ao mesmo tempo, uma reafirmação do entendimento de que a imunidade tributária obtida no Brasil não atinge remessas feitas ao exterior. Segundo ela, já existem outras soluções de consulta nas quais essas doações foram consideradas contraprestações e, por isso, sofreriam a incidência de Imposto de Renda.